法制与社会 期刊|《法制与社会发展》2019年第6期

法律与社会发展

2019年第6号目录综述

法律审查

增强制度信心，深化制度创新

评论员:张文显

这本杂志的特色

走向中国法学时代——中国法学70年回顾与展望

黄:中国人民大学法学院教授、博士生导师。

中国法学70年的发展史，是一部与时代潮流同频共鸣的历史，是一部与党和人民事业同向行走的历史，是一部与中国法治建设同步前进的历史。法学70年发展的主要成果是初步构建了中国特色的法学学科体系、范畴体系、理论体系和方法论体系，推进了中国特色的法律话语体系、法律规范体系和法律运行体系。70年法制发展的基本经验是坚持以马克思主义为指导，面向社会主义法治建设实践，挖掘吸收中国传统法律文明成果，广泛吸收世界法治成果，加强对法学学术的指导和管理，加强法学学术队伍建设。未来30年，中国法学将在学术品格上具有更强的主体性，在中国法治实践中具有更大的引领力，在世界法律舞台上具有更大的话语权，在人文社会科学领域具有更大的影响力。经过30年的不断发展，中国法学将以全新的姿态屹立于世界之林，世界法学终将迎来中国时代！

关键词:中国法律；法律范畴体系；法学理论体系；法律话语体系；中国时报

法学中国研究

中国古典文献中法律概念的考证

陈:教授，博士生导师，西南政法大学行政法学院。。

摘要:法理学是传统中国固有的名词、概念和术语。法理学的概念在中国已经使用了几千年。据我们所知，法理学这一概念最早出现在东汉史学家班固的《韩曙·宣帝集》中，是以“法理学家”的形式出现的。后来，东汉另一位历史学家刘震又以“理解法理”的形式再次使用了这个概念。魏晋南北朝至隋唐，法理学概念不时出现在中国的经典文献(经、史、书、集)中，活跃于立法、解释、司法、人民生活、国家治理等领域。在宋代，法理学概念作为一个特殊的司法术语，频繁出现在司法审判活动中，在规范发现、法律意义解释、行为合法性评价、判断推理等方面发挥着重要作用。它的含义更丰富，这标志着古代法理学概念的最初定型。元明清时期，法理学的概念在与法律相关的各种场合不断被使用。回到中国古代，法律思想源远流长。将法律思想浓缩为法律概念，是中国古代人法律发展史上的一大进步。法理学是中国古代人创造性地提出的兼具理论性和实践性的思想范畴，它反映了中国古代人探索法律原则的独特思维轨迹和话语逻辑。古代法律概念有自己的问题意识、参照对象和思维逻辑，其含义、用法和功能与现代法律概念有许多相似之处。

关键词:法理学；理性；法律术语；法理概念；中国经典

论人权法的三大法理

刘志强:广州大学人权研究所教授，广州学者特聘教授。

摘要:人权、公法、私法和公私交叉法的相互建构体现在由特定权利构成的基本人权规范体系中。人权法的具体法学可以细化为权力制约法学、私权自治法学和社会保障法学。这些具体的法律原则来源于法律权利的明确规定，也需要在宪法和具体的部门法中加以细化。法学的内在逻辑决定了在具体法学之上有一般法学。从一般法律原则来看，人权运行的两种结构模式可以揭示:辩护权的结构模式和合作权的结构模式。这是人权在规范背景下的两种典型运作模式，也是人权法的一般判例。处理好辩护权与合作权之间的微妙关系，可以促进人权的更好发展。除了具体法学和一般法学，还有最高维度和最根本的普遍法学。人权法的普遍法理旨在揭示人权法的“法理”和“元法理”。这种普遍法理是人权法中“人的尊严”的规范性内涵，承载着人权法律规范体系的基本价值原则，诠释着人权法的“法律价值”和“法律德性”。

关键词:人权法；具体判例；一般法理学；普遍法学

法律和科学研究

网络法治的强度、灰度和维度

周汉华:研究员，博士生导师，中国社会科学院法学研究所。

摘要:网络法治的强度和灰度，一硬一软，共同调节着网络社会行为。网络法治的强度是灰度的前提和基础。没有法治的力量和权威，谈法治的灰色地带毫无意义。网络法治的灰度是实力发挥作用的条件，没有灰度的法治必然是“废力”，不可能有持续的实力和权威。我国网络法治在强度和灰度上存在一些突出问题，既缺乏强度又缺乏灰度，因此有必要加强制度建设。地上四个，网上四个。在网络法治建设中，必须融入多维视角，实现多维度的强度和灰度的有机统一。

关键词:法治权威；法治的灰度；实质性法治；多元治理

智能社会法的算法实现及其规制的法律依据——以版权领域在线内容共享平台的自动侵权检测为例

张继禹:中国人民大学法学院副教授，中国人民大学未来法治研究所研究员。

随着信息网络空成为人类活动的重要组成部分空，智能算法被广泛应用于网络空，我们正在迅速进入智能社会。在智能社会中，算法的执行和法律的规制是一个不可忽视的重要问题。版权领域法律的算法实现开始实践较早，提供了一个有用的观察视角。世界版权法治的实践逐渐脱离了传统的避风港规则。从三个维度来看:平台自发采用侵权检测算法，司法判决增加平台责任，立法确立新原则，加强对在线用户分享内容平台的事前审查，刺激算法执行机制和网络版权规制的创新发展空。在智能社会中实施版权算法是必然的，也是积极的。其监管机制应以智能社会的法律理念为指导，如信息合法高效流通原则、算法权与公权力、私权平衡原则、共享经济与新零工经济的“助推”治理理念、“共建、治理、共享”的社会治理理念，构建用户与平台的新型利益平衡机制、“过滤义务”之外的多元治理机制、版权状态与所有权的公信力认证机制、纠纷解决的“网上合议庭”

关键词:智能社会；避风港规则；过滤义务；法律的算法实现；算法调节；版权所有区块链；网上争议解决；共建、治理和共享

法律怎么可能？——自动驾驶技术风险情景的法律视角

王赢:中国人民大学法学院副教授、硕士生导师，中国人民大学刑法研究中心副教授，中国人民大学未来法治研究所副所长。

自主驾驶技术的融合带来了参与者和行动者的多元化、因果链的延伸、责任边界的模糊性等诸多问题，形成了自主驾驶技术的三种典型风险场景:“没有马车夫的马车”和责任真相空、人机驾驶与控制悖论、困境与编程难题。从法律与技术融合的角度，对自主驾驶技术的风险场景进行法律透视，重点关注法律与技术的冲突，并得出以下应对新兴交通风险场景的法律解决方案和基本思路:随着自主驾驶技术的进一步融合和技术水平的提高，自主驾驶系统将在交通法律关系中发挥重要作用，责任框架的重心应转移到驾驶系统的掌握上。由于自动驾驶系统的技术自主性，存在极端的意外和不可预见的风险。因此，应引入容许风险理论，以平衡自主驾驶和技术创新的技术风险之间的紧张关系，以及促进整体社会福祉和保护个人利益。

关键词:自动驾驶；技术风险集成；控制悖论；困境；容许风险

算法功率及其调节

周辉:中国社会科学院法学研究所助理研究员。

在网络社会、大数据时代和算法社会重叠交融的新技术时代，算法赋权可以带来社会权力和权利的增值，但增值分配并不均衡，反而加剧了私权、公权和私权的失衡。通过把握算法社会的时代特征，可以进一步了解算法权力的产生基础、运行规律和主要特征。在区分利弊的基础上，我们可以构建一个有效的方案，让个人走出算法权力的规训，实现算法权力的调节，促进私权、公权、私权的动态平衡，保证算法社会始终围绕效率、公平、自由、善治的共同目标发展。

关键词:算法能力；赋权；监管；私权；平衡

部门法哲学研究

作为限制滥用公共权力的比例原则

蔡宏伟:讲师，吉林大学法学院理论法学研究中心，研究员，国家“2011计划”司法文明协同创新中心。

面对比例原则在世界范围内广泛传播的事实，一些学者强烈主张比例原则应被普遍接受，而另一些学者则对一般化的想法提出质疑。无论是赞成还是反对这个命题，都是对这个问题非常有意义的理论探讨；然而，在批判性辩论的过程中，关于比例原则有一个错误甚至有害的命题，即有中国评论者认为“比例原则的普遍性寄生在仅仅限制基本权利的概念上”。这个错误的命题主要是被德国学者罗伯特·阿列克西的理论所误导。首先，本文澄清了比例原则讨论中的三个常见困惑(即比例原则在美国的起源、结构和存在)，以明确比例原则的来源，并将讨论的对象严格限制在宪法意义上的比例原则；其次，重点考察了“比例原则的普遍性寄生于合法限制基本权利的概念”这一错误命题，指出比例原则主要是基于“限制公共权力滥用”的概念，保护个人宪法权利的分析工具和判断工具。

关键词:比例原则；强意义的普遍性；弱意义的普遍性；限制滥用公共权力

行政法概论阿基米德支点的选择

黄:北京大学法学院博士生。

行政法通论的阿基米德支点是指能够支撑整个行政法通论的概念工具。通过对这一支点概念的演绎，可以整理出行政法的主义体系。到目前为止，几种主流的阿基米德支点方案包括:单一行政行为方案、经典行政行为形式方案、行政过程理论方案、传统行政法律关系方案、新行政法律关系方案、行政法律机制方案、行政手段方案等。在明确行政法一般理论理想形态的基础上，可以用主观法律体系与客观法律体系、节点与整体、监控模式与管理模式三个区分标准对上述方案进行比较判断。行政法律机制具有以机制为框架、以制度为单位、嵌入行为形式的树状结构特征。以行政法律机制作为行政法一般理论的阿基米德支点，可以有效促进法律解释学与法律政策学的融合。

关键词:行政法通论；行政行为；行政法律关系；行政手段；行政法制

法律与法律方法研究

可废除的法律推理与法治

陈坤:南京大学法学院副教授。

摘要:法律推理具有合理性、非保真性、动态性和可扩展性，因此属于可撤销推理。典型的法律推理有三种，即旨在确定案件事实的事实认定推理、旨在确定规则在具体案件中的适用性的概念蕴涵推理和基于规则的规则应用推理。事实认定推理的可废除性主要源于证据的不足、对常识规则的依赖以及客观事实与法律事实的区分。隐含判断推理的可废除性主要源于法律概念的不确定性和解释性元规则的可废除性。基于规则推理的可废除性主要源于提高推理效率和能力、分配举证责任和增强法律的合理性、灵活性和稳定性的各种现实需求。法律推理的可废除性不会加剧法律的不确定性，也不会影响法治的理想。相反，正是可撤销的推理使法治理想的实现成为可能。

关键词:法律推理；重复性；推理可以废除；法律原则

新兴跨学科研究

守法行为中的公平偏好:基于实验经济学的启示

吴德志:安徽大学法学院副教授，加州大学伯克利分校法学院访问学者。

摘要:法律是一种公共物品，其供给过程表现出短期个人利益与长期集体利益冲突的社会困境。守法作为法律等公共物品的个人供给行为，不能完全依赖于公民的自利动机，因为自利动机在鼓励守法时容易产生“动机拥挤效应”。人类有一种超越利己动机的对公平的偏好，体现在对不平等的情感厌恶上。经济学中的最后通牒博弈实验和独裁者博弈实验直观地证明了偏好公平的存在。人们可以从公共物品和公共池塘资源的博弈实验中发现，人类的行为超出了自利动机的范围，这体现在人们对互惠和公平的追求上，即如果他人增加对公共物品的贡献，那么我们就会倾向于增加自己的贡献。公平偏好是一种非理性的情绪，表现为人们为了实现公平，宁愿放弃可获得的利益，而采取一种非理性的“碰撞燃烧”策略。公平偏好也存在于法律秩序建设的大规模公共物品博弈中。很多时候，人们之所以守法，并不是因为对守法的成本和收益的理性计算，而是因为同样守法的其他人的期望和信任。

关键词:最后通牒游戏；独裁者游戏；公共物品的博弈；公平偏好

理论方面

在经济法中寻找法学——经济法法学研讨会暨法学研究行动计划第七次例会综述

尹，华南理工大学法学院副教授；杨宇轩，华南理工大学法学院博士生。这篇文章是会议秘书处委托写的。尹、负责写第一、第三、第四部分，负责写引言、第二部分和结语。姜武珍教授和胡明副教授对文章的框架和内容提出了重要意见，在此表示感谢。

2019年第一期《法律与社会发展》内容综述

2019年第二期《法律与社会发展》内容综述

2019年第三期《法律与社会发展》内容综述

2019年第四期《法律与社会发展》内容综述

2019年第五期《法律与社会发展》内容综述