站街女是什么意思 “打飞机”“乳交”究竟算不算卖淫嫖娼 司法解释这样说…

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导读:广东高院认为提供手淫服务无罪，公安局反驳称是卖淫；北京警方认定“撞飞机”是色情服务，上海法院却对此持有不同意见……全国公安检查法对“撞飞机”争论不休，但为什么法院认为“撞飞机”不是卖淫？公安局以后也不要管了？

卖淫“灰色地带”隐藏着怎样的司法尴尬和利益纠纷？

“开飞机”是卖淫吗

刑法中“卖淫”的具体方向不明确

现行《刑法》和《治安管理处罚法》均有引诱、容留、介绍他人卖淫的规定，但无论是现行《刑法》及其司法解释，还是《治安管理处罚法》都没有对“卖淫”作出具体界定，也没有任何条款明确将“撞飞机”等色情服务归类为“卖淫”。

甚至连1991年9月第七届全国人民代表大会第二十一次会议通过的《关于禁止卖淫、嫖娼的法律决定》和1993年9月国务院发布的《卖淫、嫖娼行政法规教育办法》都没有看到卖淫、嫖娼的定义。

那么，到底什么是“卖淫”？百度百科将其定义为“以一定价格或约定价格与未固定对象发生性关系，以换取物质奖励”。如果从狭义上把性行为看作性器官的组合，那么手淫、口交、肛交都不是性器官的组合。

当然，也有一种观点认为，性行为旨在满足性欲，获得性快感。因此，在一些法学家的论述中，卖淫被定义为以营利为目的，满足不特定的他方性欲的行为。按照这个说法，“卖淫”显然包括自慰、口交、肛交等等。

法院:“开飞机”不是刑法认定的卖淫行为

佛山市中级人民法院认为，被告和证人的证言证明，涉案场所仅提供“打飞机”“洗飞机”“推浪”三种手淫服务。根据刑法理论，卖淫是指以营利为目的，与不特定的伴侣发生性行为和类似性行为，不包括为异性手淫和用女性乳房摩擦男性生殖器的行为。

根据2007年广东省高级人民法院关于介绍、容留妇女卖淫适用法律的批复，介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为不是刑法明文规定的犯罪行为。因此，这三种自慰服务不属于《刑法》第六章第八节组织、强迫、引诱、容留卖淫的“卖淫行为”。

警方:《公安部批复》明确将手淫列为卖淫

据警方消息，2001年《公安部关于定性处理以金钱为媒介的同性性行为的批复》指出，以金钱、财产为媒介的不特定异性或同性之间的不正当性关系行为，包括口交、手淫、鸡奸，均为卖淫嫖娼。警察一般对卖淫处以治安处罚，但对组织者处以刑事处罚。

即使在法院系统中，对这类案件也有不同的判决

面对类似案件，法院对自慰是否构成卖淫罪的认定和判决并不统一。近年来，在类似案件的审理中，法院作出的判决结果“两极化”。

为支持定罪，2004年，福州福清法院审理了唐等人涉嫌在按摩店提供手淫服务的案件。法院认定手淫服务为卖淫，被告人的行为构成容留卖淫罪；2010年，被上海徐汇法院审理的徐，涉嫌在发廊自慰，也认定了容留卖淫罪。近日，江门法院认定一起组织卖淫罪，也认定手淫服务为卖淫。

无罪释放方面，2008年，重庆市黔江法院审理的庞某在会所色情按摩案中，被认定犯协助组织卖淫罪。判决认为，俱乐部提供的女性按摩男性性器官的行为在我国法律中未明确界定为卖淫，在没有刑法明确规定的情况下，根据罪刑法定原则，不能认定为卖淫。

因为:“撞飞机”不构成刑法意义上的犯罪

立法机关没有关于“手淫”是否是卖淫的法律规定或解释

中国政法大学出版的《法律词典》对卖淫罪的解释是:女性为获取报酬与其他男性进行非法性交。《现代汉语词典》对“卖淫”的定义是，卖淫是女性出卖身体，男性玩弄女性。现行《刑法》和《治安管理处罚法》对引诱、容留、介绍他人卖淫有规定。但现行刑法及其司法解释、治安管理处罚法并未对“卖淫”作出具体界定，更谈不上“手淫”在刑法上是否属于卖淫。

当地法律法规也没有明确定义“卖淫”

到目前为止，对于什么是卖淫还没有权威的定义，在执法上也是争议不断。一些地方法律法规试图解释卖淫:

《贵州省禁止卖淫嫖娼条例》第二条规定:“一切以获取财物为目的与男子发生的性行为，都是卖淫；以支付财产为条件与妓女发生性关系是令人尴尬的。”；

《大连市惩治卖淫嫖娼条例》第三条规定:“妇女以营利为目的，或者以收取财物为目的，与男子发生性关系的，是卖淫。男子以支付财物的方式与妓女发生性关系，属于蹲守行为。”；

《湖南省禁止卖淫嫖娼条例》第三条规定:“本条例所称卖淫，是指妇女以索取财物为目的，与男子发生非法性关系的行为。本条例所称卖淫，是指男性以支付财物的方式非法与女性发生性关系的行为。”；

《太原市惩治卖淫嫖娼条例》第三条规定:“本规定所称卖淫嫖娼，是指妇女以收取财物为目的，与男子发生性关系的行为；男人通过支付财产与女人发生性关系。”。

这些地方法规对卖淫和嫖娼的定义是相似的——男女通过财产媒介发生性关系。上述法律法规对“卖淫”没有明确定义。

按照“罪刑法定”的原则，“驾驶飞机”确实不是犯罪行为

我国立法法明确规定，对于犯罪和刑法只能制定法律。也就是说，一个人或者一个单位是否犯罪，决定什么罪，判处什么刑，只能由法律规定。

广东法院认为，组织妇女提供“手淫”、“推胸”等服务不构成犯罪。原因是《最高法》没有将手淫、“推胸”等行为纳入卖淫罪，在法律上没有明文规定，不是犯罪。公安部的“批复”不是法律，不是行政法规，也不是部门规章，而是“批复”，不能作为认定罪与非罪的法律依据。既然自慰是否属于卖淫没有法律依据，根据刑法规定，“法律明确规定是犯罪行为的，应当依法定罪处罚；法律没有明确规定不得对犯罪行为定罪处罚。法院做出这样的判决是正确的。

交易对手:手淫属于卖淫，有理论依据

在传统意义上，“卖淫”被认为需要性交或至少双方性器官之间的接触。然而，随着性行业的发展，除了性交之外的特殊服务层出不穷。然而，这些色情服务本质上与传统的“卖淫”是一样的。

组织卖淫罪位于刑法第六章“破坏社会管理秩序罪”。如果认为传统卖淫妨碍社会管理，提供手淫服务也可以说有异曲同工之妙。

同时，组织卖淫罪的立法本质是禁止一切淫媒的不雅行为。妓女将自己的身体提供给他人，从事性交易，满足性目的。它们不再仅仅以性交为内容，还包括其他类似性交的色情服务，其中当然也包括“手淫”和“口交”，也应该受到刑法的评价。如果认为组织手淫的后果同样严重，将手淫纳入卖淫罪，追究组织者组织卖淫的刑事责任，完全符合立法精神。

法律不应该是一个死字，而是一个有生命的，随时随空因素变化而变化的行为准则。如果固守狭隘的性行为理论，就必须坚持性器官结合，忽视其他学科对性行为的理解，机械地执行法律。

即使“开飞机”不是犯罪，也不一定违法

公安机关将手淫理解为卖淫

当卖淫的定义不明确时，公安机关已经将手淫理解为卖淫。据了解，早在2001年，包括口腔卖淫、手淫和鸡奸在内的行为就被公安部认定为卖淫。2001年2月28日，公安部《关于定性处理以金钱为媒介的同性性行为的批复》规定，以金钱、财产为媒介的不特定异性或同性之间的不公平性关系行为，包括口交、自慰、鸡奸，均属于卖淫嫖娼。对性关系的解释是广义的，不仅限于异性之间的性交，还包括性行为；不限于异性之间的性行为，还包括同性之间的异常性行为。目前，在执法中，当地公安人员根据这一答复对按摩店的性服务提供者和组织进行处罚。

即使你没有被定罪，你也可能会受到治安处罚

根据公安部2001年的答复，手淫等以营利为目的的不正当性行为是卖淫嫖娼，对行为人要依法处理。事实上，付费色情的行为即使不能定罪，也应该受到公安的处罚。这三名被告在广东南海被无罪释放，并不意味着他们的行为不违法，不需要受到处罚。公安机关也可以根据《治安管理处罚法》对其进行行政处罚，即罚款甚至拘留。广东省高级人民法院也认为，提供手淫服务的行为在现行刑法及相关司法解释中未明确界定为犯罪行为，根据罪刑法定原则，此类行为不认定为犯罪。然而，这种行为明显损害了社会管理秩序，具有一定的社会危害性。

法律模糊背后的利益纠纷与司法尴尬

一些公安“卖淫嫖娼扩张”执法部门“随意”执法

作为查处卖淫嫖娼的主要公安机关，由于公安部的令人鼓舞的答复和社会公众的舆论支持，不少地方严厉查处了公开执业中的色情服务行为，有的甚至认定卖淫嫖娼使用安全套，有的在娱乐场所推定有罪，随意检查，干扰正常营业，有的甚至侵犯人格，羞辱涉嫌色情服务人员。但暗地里，一些公安人员纵容保护卖淫场所，一些地方官员默许。这是缺乏社会共识和法律法规模糊的结果。

公权的“任意性”必然导致对私权的践踏

在一些中小城市，公安机关在执法过程中对卖淫的定义相当模糊。在一些地方公安执法中，涉及男女经济往来的性行为被定性为卖淫。一些基层派出所甚至把男女同房视为卖淫。更有甚者，因为一次聊天中的一段绯闻，一对小学女生被鉴定为妓女，后来法院出具的鉴定证明显示两个女生的处女膜完整。不久前，郑州“实习生抓嫖娼，误打女警”，也是伤害普通人的公权滥用。

在中小城市公安机关的实际执法过程中，一般对卖淫嫖娼的处罚以罚款为主，拘留、劳动教养为辅。某基层派出所所长透露，抓妓女的罚款从5000元到2万元不等，有的派出所甚至将抓妓女的罚款作为经济收入来源。对于那些家庭贫困、无力缴纳罚款、态度恶劣的妓女，他们将被拘留或劳动教养。去年，安警方与詹普林萨的“钓鱼执法”透露，“抓妓女”已成为一些地方公安机关的“摇钱树”。这也成为公安机关扩大卖淫嫖娼的原因之一。

司法公信力丧失罪与非罪由法官自由裁量

手淫服务往往作为治安案件在公安机关结案，极少进入刑事诉讼程序。在刑事诉讼中，既有定罪，也有无罪释放。可见，在法律没有明文规定的情况下，各地的司法标准存在严重差异。有的法官认为“撞飞机”算卖淫，有的则不算。这也可以说是法官自由裁量权的体现。

由于现实的复杂性和变化性，刑法只能表达立法精神并给出大致的区间，而在区间中寻找最合理的标准只能由法官“酌定”。

那么，为了避免“同案不同判”“选择性适用法律”导致的司法不公中司法信任和司法权威的丧失，法官应当规范自由裁量权，避免搬用规范，不断引入法律解释和司法解释，统一裁判案件的尺度。

司法部门应该解释什么是卖淫

目前，解决各种卖淫问题最可行的办法是发布司法解释，明确什么是卖淫。到目前为止，刑法本身、相关立法和司法解释都没有对刑法中的“卖淫”进行明确界定，更没有将“卖淫”定义为提供性交的行为，导致该领域出现了很多“同案不同判”的案例。因此，在法律规定不太明确、各地司法标准差异严重的司法情况下，司法机关在进行司法时，有必要适应社会发展，将相关法律术语与现实语境相结合。

此外，最高法院有必要尽快制定相关司法解释，回答具体的法律适用问题，以实现司法统一和司法权威。这不仅将有效限制公共权利的滥用，还将保护私人权利免受不公正待遇。

对刑法中卖淫概念的理解

如何理解刑法意义上的“卖淫”一词，理论界存在争议，司法实践中争议更大。理解的要点是:提供性交服务、收取传统意义上的财物应视为卖淫。男子也可以提供卖淫服务。随着社会的发展变化，男性也为了获取物质利益与不特定的女性发生性关系。将这种现象理解为卖淫得到了立法和司法的肯定。1979年《刑法》第一百四十条规定:“强迫妇女卖淫的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第一百六十九条规定:“以营利为目的，引诱、容留妇女卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产。”《决定》将强迫妇女卖淫罪细化为组织卖淫罪、强迫卖淫罪，将引诱、容留妇女卖淫罪修改为引诱、容留、介绍卖淫罪，增设引诱幼女卖淫罪。1997年修订《刑法》时，《决定》采用了组织、强迫、引诱、容留和介绍卖淫罪的表述。卖淫应该包括肛交和口交。这不仅是对传统卖淫观念的突破，也能得到大众的认可。在男女都可以从事卖淫的现实和法律规定下，肛交和口交显然是同性卖淫的主要方式，异性卖淫也可以采用肛交和口交。三者的共性是一个生殖器进入另一个，属于进入性活动。而且，从传播性病的角度来看，这三种方式都会造成性病的传播。

争议最大的是提供手淫等非进入式而是接触式的色情服务能否认定为刑法意义上的卖淫？对此，各地理解不一，学界争议也不小。起草小组经广泛调研，充分论证和协商后，仍未能取得一致意见。但是，公安部曾经于2001年2月18日作出公复字4号的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》。该批复称：根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。这一批复能否作为认定刑法意义上卖淫概念的依据？我们认为，刑法上卖淫的概念，严格说属于立法解释的权限范围，不宜由司法机关做出解释。但是，司法实践中应当明确如下几点：第一，司法解释未对卖淫的概念作出解释，属于权限原因，但这并不影响各地司法实践的处理。第二，行政违法不等同于刑事犯罪，违法概念也不等同于犯罪概念。违反行政法律、法规的行为不等同于构成犯罪。前述公安部的批复，依然可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据，但不能作为定罪依据。行政法规扩大解释可以把所有的性行为方式都纳入到卖淫行为方式并进行行政处罚，但刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则，司法解释对刑法不应进行扩张解释。因此，司法实践中对于如何认定刑法意义上的卖淫，应当依照刑法的基本含义，结合大众的普遍理解及公民的犯罪心理预期等进行认定，并严格遵循罪刑法定原则。据此， 不宜对刑法上的卖淫概念作扩大解释，刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的“卖淫”，因而对相关行为就不宜入罪。第三，在目前情况下，也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。第四，待条件成熟时，应当建议由立法机关作出相应解释或由立法直接规定。